Mais recursos - OAB 2010.2

Arlete, em estado puerperal, manifesta a intenção de matar o próprio filho recém nascido. Após receber a criança no seu quarto para amamentá-la, a criança é levada para o berçário. Durante a noite, Arlete vai até o berçário, e, após conferir a identificação da criança, a asfixia, causando a sua morte. Na manhã seguinte, é constatada a morte por asfixia de um recém nascido, que não era o filho de Arlete. Diante do caso concreto, assinale a alternativa que indique a responsabilidade penal da mãe.

(A) Crime de homicídio, pois, o erro acidental não a isenta de responsabilidade.

(B) Crime de homicídio, pois, uma vez que o art. 123 do CP trata de matar o próprio filho sob influência do estado puerperal, não houve preenchimento dos elementos do tipo.

(C) Crime de infanticídio, pois houve erro quanto à pessoa.

(D) Crime de infanticídio, pois houve erro essencial.

Gabarito Oficial: (C)

Argumento para interposição de recurso, impossibilidade de identificar a resposta correta por falta de clareza do enunciado:

O enunciado deixa dúvidas quanto à identificação positiva ou não do filho de Arlete feito por ela no berçário, o atentado inicial à vida de seu filho é inegável, porém pelo texto não se sabe:

Se Arlete identificou seu filho e, constatando isso asfixiou outro recém-nascido, neste caso não haveria infanticídio e, sim, homicídio;

Se Arlete identificando a criança, que não era seu filho a asfixiou, ela também comete homicídio; e,

Só seria possível a alternativa indicada como o Gabarito Oficial, se Arlete identificando seu filho, que estava com a identificação trocada com outro recém-nascido, acreditando ser sua crianças a asfixia em erro sobre pessoa. Mas, o texto do enunciado não permite tal interpretação.

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Declarando o Supremo Tribunal Federal, incidentalmente, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal em face da Constituição do Brasil, caberá

(A) ao Procurador-Geral da República, como chefe do Ministério Público da União, expedir atos para o cumprimento da decisão pelos membros do Ministério Público Federal e dos Estados.

(B) ao Presidente da República editar decreto para tornar inválida a lei no âmbito da administração pública.

(C) ao Senado Federal suspender a execução da lei, total ou parcialmente, conforme o caso, desde que a decisão do Supremo Tribunal Federal seja definitiva.

(D) ao Advogado-Geral da União interpor o recurso cabível para impedir que a União seja compelida a cumprir a referida decisão.

Gabarito Oficial: (C)

Com devido acatamento e respeito quanto à nulidade desta questão, vejamos: a resposta demonstrada como correta é fruto de posicionamento ultrapassado e superada na jurisprudência do STF, baseando-se que passou por modificação informal da Constituição fruto de jurisprudência do STF.

Prova de tal argumentação é a narrativa abaixo: “A suspensão da execução da lei declarada inconstitucional teve o seu significado fortemente abalado com a ampliação do controle abstrato de normas na Constituição de 1988. (…) A suspensão de execução da lei pelo Senado (…) revela-se completamente inútil, caso se entenda que tem outra função que não a de atribuir publicidade à decisão declaratória de ilegitimidade” Gilmar Ferreira Mendes – Ministro do STF.

Outra forma esclarecedora é disposto no Recurso Extraordinário 197.917, (relacionada a redução do número de vereadores de Mira Estrela/SP), e que sua decisão foi aplicada em todo território nacional sem influência do Senado Federal.

Em reforço ao entendimento, é convincente apresentar o HC 82959 “o Supremo Tribunal Federal entendeu que a lei de crimes hediondos era inconstitucional, ao prever o regime integralmente fechado e aplicou tal entendimento a todos os processos, de forma geral, e não apenas inter partes.” Citação do Ilustre Professor Flávio Martins.

Qual o intuito de realizar avaliação dos candidatos do Exame da Ordem e penaliza os por questão relacionada a um dispositivo em desuso e que não tem mais eficácia, se já existe novo entendimento jurisprudencial pacificado? Esta questão é indiscutível perante entendimento do STF, conforme demonstrado pelas citações acima.

Como poderia o Exame da OAB punir a pessoa inscrita por sua atualização jurisprudencial junto ao STF, sendo que todos os operadores do direito, em âmbito nacional, atuam na linha de raciocínio jurisprudencial do mesmo órgão supracitado?

É sabido que em demais concursos, as questões impetradas com intuito de avaliação tem como alvo a sua atualização jurisprudencial do candidato, sendo inviável e absurdo a avaliação por dispositivos sem eficácia jurídica.

Quanto à interpretação da questão, o candidato inscrito baseia-se pela nova posição do STF, ou seja, na “transcendência dos motivos determinantes” e não em dispositivos inaplicáveis, como é o caso do artigo 52, X, da Constituição, o qual foi ressuscitado este último exame.

Como diz Pedro Lenza, ao comentar essa decisão: “o Ministro Gilmar Mendes ‘sepultou’, de vez, a regra do art. 52, X, aproximando o controle difuso do controle concentrado” (Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2009. 13 ed., p. 188).

Por todo o disposto e certo do reconhecimento do equivoco contido no Exame da OAB, requer a esta Ilustre Banca Revisora que determine a anulação desta questão.
Leandro Baratti de Araujo.