A importância da Constituição para o
ordenamento jurídico constitucional é inquestionável, pois ela o dá forma e
fundamento, mas o que poucos sabem é que isso é uma remissão ao pensamento
juspositivista, mas precisamente a Hans Kelsen, que de acordo com MASCARO
(2012, p. 337), “é quem dá o salto qualitativo sobre os ecletismos, e,
portanto, é o horizonte limite a partir do qual todos os demais positivistas
são considerados menos radicais”. Vale dizer, a filosofia formal, objetiva,
analítica, encerrada em normas estatais, proposta por Kelsen, em sua Teoria Pura
do Direito, consolida uma forma do jurista compreender o direito e
manejá-lo
tecnicamente, na tentativa de construir um conhecimento jurídico baseado não
mais no ser, e, sim no dever-ser. (MASCARO, 2012).
Mas, a maior contribuição do
pensamento kelseniano para a teoria geral do direito está na postulação da
compreensão de duas esferas de abordagem das normas jurídicas: a estática e a
dinâmica. Assim, explica:
A
estática, para Kelsen, representaria o entendimento objetivo das normas
jurídicas em si mesmas, na medida em que todas têm uma certa universalidade que
as constitui. O conhecimento advindo da estática permite extrair consequências
das normas apenas pelas inferências lógicas internas a elas mesmas. A dinâmica,
para Kelsen, representaria a tomada das normas em conjunto, dentro de um
ordenamento jurídico, ao mesmo tempo em que trataria da criação e do
perecimento das normas. O direito é também um fenômeno dinâmico, na medida em
que a sua apresentação se faz por meio de atos normativos que autorizam a
concreção de outros atos normativos, numa cadeia dinâmica. (MASCARO, 2012, p.
346 e 347)
Percebe-se que a forma estática de
abordagem da norma jurídica implica em um tratamento lógico e analítico, dessa
forma, é possível inferir a consequência jurídica apenas pela sua análise
abstrata. Acresce-se, nesse ponto, que sob essa perspectiva o pensamento
kelseniano diferencia norma jurídica de norma da natureza, sendo esta de
relação necessária entre causa e efeito (p.ex., a lei da gravidade), porém
aquela se trata de relação de imputação, assim Kelsen trata as normas jurídicas
pelo primado do dever-ser (MASCARO, 2012).
Já na abordagem dinâmica, tem-se uma
visão global do ordenamento jurídico, trata do nascedouro e do perecimento das
normas, em uma cadeia dinâmica, em que atos normativos autorizam a concreção de
outros atos normativos. Ou seja, a ordem jurídica como um sistema no qual as
normas se encontram numa construção escalonada de diferentes camadas e níveis,
onde uma norma busca fundamento em um imediatamente superior. Assim, segundo
ele:
“uma
norma para ser válida é preciso que busque seu fundamento de validade em uma
norma superior, e assim por diante, de tal forma que todas as normas cuja
validade pode ser reconduzida a uma mesma norma fundamental formam um sistema
de normas, uma ordem normativa” (KELSEN, 1998, p. 215-217)
Desta feita, dentro de um ordenamento jurídico, a validade de uma norma
está condicionada a sua adequação formal e material ao ordenamento, isto é, uma
norma só é válida porque uma norma hierarquicamente superior lhe dá esse manto.
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