Cabe ou não cabe prisão em flagrante aos autores de contravenção penal

Paulo Almeida Carrilho Júnior

Tal discussão surgiu em sala em razão de uma questão na prova de Direito Penal IV, legislação especial, então na falta de referências bibliográfica em alguns pontos serão justificadas pelo calor da discussão, porém a grande maioria do texto é resultante da observação e da dedução.

Há uma tese levantada de que não existe prisão em flagrante em caso de contravenção penal, baseando-se na Lei n. 9.099/1995, art. 61, que define as infrações de menor potencial ofensivo, e o art. 69, parágrafo único, da mesma lei, que diz expressamente não caber prisão em flagrante nos casos de infrações de menor potencial ofensivo.

Primeira tese:

Aceitando a premissa de que Prisão em Flagrante é prisão provisória ou processual, que se caracteriza pela flagrância, ou seja, em flagrante, que significa arder, queimar, onde inferimos a idéia de imediatividade ou atualidade. Assim, a prisão em flagrante é a prisão provisória efetuada na ocasião, na ocorrência do delito.

Desta forma temos o início ou momento que enseja, ou dá azo à prisão em flagrante, resta-nos saber quando ela se torna completa. Pela teoria levantada, o Auto de Prisão em Flagrante é a peça que conclui a prisão, ou seja, o procedimento se iniciaria pela apreensão do indivíduo, conduzido a Delegacia e finalizando-se com a Lavratura do Auto de Prisão.

Pois bem, vamos a uma explanação mais profunda.

A Prisão em Flagrante, pela definição etimológica de flagrante só ocorre se efetuado no momento da prática do delito, tratando-se, logicamente de flagrante próprio, assim como o próprio CPP traz em seu art. 301, "prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito", tendo o art. 302, o encargo de definir as situações de "flagrante delito", atendo-me apenas ao flagrante próprio, pois os demais flagrantes fogem a etimologia da palavra "flagrante", assim temos nos casos dos incisos I e II, do art. 302, em que há "I- está cometendo a infração penal" e "II - acaba de cometê-la".

Observamos que o próprio legislador não escolhe o crime ou a contravenção penal para determinar qual é o estopim da prisão em flagrante, preferiu termo genérico de "infração penal", que como sabemos não pode ser entendido apenas como aquela infração que está prevista no Código Penal, pois estaríamos pecando contra toda a legislação especial.

Encontramos na Lei n. 9.099/95, no art. 61, a definição de infração de menor potencial ofensivo como sendo as contravenções penais e os crimes a que a lei tenha cominado pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa. E no art. 69, parágrafo único, da mesma lei, não se imporá prisão em flagrante nem se exigirá fiança a quem, a despeito de ter sido flagrado na prática dessa ordem de delito, após a lavratura do respectivo termo, Termo Circunstanciado de Ocorrência – TCO for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer.

Até aqui estamos indo de acordo com a tese anterior, porém, levanto as duas situações propostas por Noberto Avena:

1. Quando da prática de uma infração penal, não importando se de maior ou menor potencial ofensivo, haverá a captura e a condução do indivíduo a Delegacia de Polícia?
2. Quando na Delegacia, após a Lavratura do Termo Circunstanciado, se o indivíduo se recusar a comparecer a juízo ou a assumir o compromisso de fazê-lo, qual o procedimento que será adotado?

Utilizando-se dos próprios ensinamentos do douto doutrinador, temos as seguintes soluções:

1. O indivíduo encontrado em flagrante delito deverá ser capturado, pela própria natureza da prisão, que é evitar a permanência ou a continuidade da prática do infrator. Caracterizando os seguintes momentos:

• Primeiro - Infração cometida;
• Segundo - Indivíduo capturado em situação de flagrância;
• Terceiro - Apresentação à autoridade policial.

Neste ponto estaria completa a prisão em flagrante, em sue aspecto administrativo, pois independe de prévia ordem judicial no momento de sua efetivação. Porém, como estamos tratando de infração de menor potencial ofensivo, em tela a contravenção penal, as etapas seguintes serão:

• Quarto - Lavratura do Termo Circunstanciado e do Termo de Compromisso de Comparecimento ao juizado;
• Quinto - Liberação do Indivíduo.

A permanência do indivíduo, se estivéssemos falando de crimes, seria mantida até a posterior homologação do auto de prisão em flagrante, pelo juiz, onde estaríamos tratando do aspecto jurisdicional.

2. Na recusa, de assumir o compromisso de comparecer ao juizado, no caso Especial Criminal, é ensejo para que seja lavrado o Auto de Prisão em Flagrante e demais formalidades previstas nos arts. 304 e seguintes do CPP.

Levantando a tese

A prisão em flagrante por apresentar natureza administrativa e jurisdicional, deve ser entendida em seus dois momentos, o da captura do indivíduo encontrado em flagrante delito, aspecto administrativo, pois a prática de infração penal não determina se este é crime ou contravenção penal, sendo medida cautelar em "pro societate", mas a permanência do indivíduo, elemento constituinte da prisão, não é mantida, pois possui o direito a liberdade se assumir o compromisso de comparecer ao Juizado Especial Criminal.

Assim, o termo "prisão", não estaria sendo cumprido, pois ao assumir o compromisso, logo será liberado. Mas acrescento que a prisão em razão da flagrância foi efetuada, haja vista a captura do indivíduo e a condução a Delegacia, porém a natureza jurisdicional e a efetiva permanência preso, até a homologação ou não do juízo, foi postergado, por assim entendermos, para um segundo momento, em que se apresentará a juízo para as demais diligências. Ou seja, não se completa o ciclo normal da prisão em flagrante, mas da recusa ao comparecimento cabe a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante, sendo perfeitamente completado o procedimento da prisão.

Assim, entendo que a prisão em flagrante, em razão do flagrante delito, em casos de contravenção penal, foi efetuada em parte, ou seja, "prisão em flagrante de natureza administrativa". Porém, em razão do parágrafo único do art. 69 da Lei n. 9.099/95, em que dispõe não caber prisão em flagrante nem se exigirá fiança a quem praticar infração de menor potencial ofensivo, mas Lavratura de Termo Circunstanciado.

Entendemos que a condução do autor de contravenção penal não está sujeito a prisão em flagrante, pois é perceptível a mens legis de que o auto de prisão é ato que conclui e torna perfeita a prisão em flagrante.

Mas pergunto, se não está sujeito a prisão em flagrante de forma "perfeita", visto que não possui a lavratura do auto de prisão, a que estaria sujeito o indivíduo que sendo capturado e encaminhado a Delegacia em razão de ser encontrado praticando uma contravenção penal?

Percebe-se pela redação do art. 302, do CPP, que o flagrante delito estaria configurado, mas não caberia prisão em flagrante, em razão do art. 69, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95. Então a condução a Delegacia de um autor de infração de menor potencial ofensivo está sujeito a quê?

Da proposta de classificação das prisões dos autores de infrações de pequeno potencial ofensivo

Podemos assim entender que a prisão em flagrante tem caráter imediato, pois deve ser efetuada no momento ou quando encerrada a infração penal, mas só se completa quando da lavratura do auto de prisão, na modalidade perfeita.

Sendo perceptível, ainda, pelo exposto, que por imposição legal do art. 69, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95, as infrações de menor potencial ofensivo não são suscetíveis de prisão em flagrante, mas devemos acrescentar que não na forma perfeita, pois com a apreensão do autor já está configurado o constrangimento a sua liberdade (prisão) e por ser efetuada no momento da prática ou quando acabada a ação, ou seja, em flagrante delito. Sendo a plena configuração de uma prisão em flagrante, nos moldes do art. 301 e 302, I ou II, do CPP, porém em sua modalidade imperfeita, visto que, se houver a recusa de comparecer a juízo ou de assumir tal compromisso haverá o pleno prosseguimento do procedimento da prisão em flagrante com a lavratura do auto de prisão.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AVENA, Norberto. Processo Penal – Esquematizado. 1ª ed. Rio de Janeiro : Forense : São Paulo : METODO, 2009